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民事法律责任制度综述
添加时间:2017-05-1  收藏本文  打印文章  字体大小:

 民事法律责任制度综述

  陈昊

  【学科分类】民法总则

  【关键词】民事责任;法律责任;民事法律责任

  【写作年份】26年

  【正文】

  一 民事法律责任概述

  (一)民事责任的涵义

  1民事责任是指民事主体违反合同或不履行其它民事义务,由此侵害国家的集体的财产,侵害他人的财产人身,依法所应承担的民事法律后果。

  2 民事责任是民事法律责任的简称,它指的是民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果,具有强制性财产性和补偿性等特征。

  3 民事责任是民事主体违反民事义务应依法承担的后果。

  4 民事责任,指民事主体因违反法律规定或者合同约定的民事义务,侵害其他民事主体的财产或人身权益,而应承担的民事法律后果。

  5 民事责任的责任一语,其意指不履行法律义务因而应受某种制裁,相当于liability。

  6 民事责任是指民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务,侵害民事权利主体的民事权利,依民法之规定而产生的一种法律后果。

  7 所谓责任,于日尔曼法上,为服从攻击权之义。盖谓于债务不履行时,得诉之强制手段,要求债务之满足,损害之赔偿及复仇者也。

  8凡因人为因素引起损害时,被害人得以民法或其他法律规定,向加害人请求损害赔偿,称为民事责任

  9责任者,则系义务不履行之担保,并指出责任概念之演进:早期以人(人格、身体)作为担保,是为人责。发展后以物(财产)作为担保,是为物责。从而产生债法上一项基本原则债务人之所有财产,是为所有债权人之总担保。而所谓物责,即以债务人之财产,担保债权之实现。并进一步指出担保的方式有:一般担保和特定担保。一般担保是指债务人之所有财产为所有债权人之总担保。特定担保分为人保和物保。人保(仍为物责)包括债务保证和人事保证。物保包括抵押权、质权和留置权。

  1民事责任是指法律对给他人造成损害的人强加的使受害人在没有受害时所应置身的状态的义务。

  11民事责任,亦即民事法律责任,是指民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果。

  12民事责任,是指民事主体因违反合同或不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。

  13民事责任是指民事主体违反合同义务或法定义务而应承担的法律后果。

  14民事责任是由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。

  综合分析以上观点, 关于民事责任的概念学者有不同的观点,也有多种定义,总体上看可分为担保说(实质上是义务说)和后果说(当然也有学者持另外观点认为民事法律责任一词蕴涵不同的语词定义,一为本义,一为引申义。引申义的法律责任,就是一般法律义务。本义的法律责任则是义务人不履行一般法律义务所导致的由国家直接确认的法律义务,实即一种新的法律义务。不履行一般法律义务的行为的成立,有一系列条件,此之谓构成要件。其概括形式是法律责任的归结原则,也是法律责任的成因。不同的构成要件取决于不同的归责原则,以不同的归责原则为分类标准,即以不同的构成要件为成立依据,本义的法律责任有过错责任和无过错责任两种基本类型。)笔者赞成后果说,赞成民事责任与民事制裁既有联系又有区别的观点,并认为民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种,即1、责任人自动承担责任。2、责任人不自动承担责任的,权利人有权请求责任人承担责任。3、经权利人请求,责任人仍不承担责任的,权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。

  (二)民事责任的本质

  1制裁说。此说认为,法律责任是指义务人违反其义务时,所应受的法律上的处罚。因此,所谓民事责任不过是不履行义务而应受某种制裁。李宜琛认为,责任与义务不同,责任盖处于违反义务而受制裁之地位。

  2 义务说。此说认为,民事责任是根据法律规定,在民事上应负的给付义务,包括一般的民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。梁慧星认为,民事责任本质上是一种特殊的债权债务关系,这种特殊的债,乃以义务的不履行为停止条件,此条件成就前,责任关系虽已存在,但未生效,即效力处于停止状态。若义务人能够正确履行其义务,则此责任关系终不生效。一旦条件成就,即义务人违反义务时,则此责任关系发生效力。

  3 担保说。此说认为,民事责任的本质是义务履行的担保。诸葛鲁认为责任者,对于债务履行之担保也。详言之,即债务人不履行其债务时,债权人得声请法院,依强制执行程序,而使之履行者,乃基于债务人之责任也。林诚二认为责任者,系指应为一定给付义务之担保,既为一种担保,则应为给付而不为给付时,债权人自可强制债务人实现给付义务。

  4 法律后果说。此说认为,法律责任是某种不利后果。责任就是一个人必须承受他的行为给自己造成的不利后果。因此民事责任作为法律责任的一种,是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。

  (三)民事责任的法律特征

  民事责任具有一切法律责任所固有的一般特征外,还有其自身独具的法律特征:

  1民事责任以民事义务为基础

  2民事责任具有国家强制性

  3民事责任主要是财产责任

  4民事责任在内容性质和原则方面具有区别于其他法律责任形式的特征。

  (四)民事责任的地位与作用

  民事责任制度的意义在于,以其特有的职能和作用,来确保民事主体合法权益的顺利实现,维护社会经济秩序和生活秩序的稳定,有效地完成民法规定的任务。 设立民事贵任制度是保障民事权利的自然逻辑现代通说称法律为权利之规定,法律学即权利之学,民法学尤其如此。民事权利与每一个民事主体息息相关,是民事主体赖以存在的基本条件。没有民事权利,民事,主体就无法存在。各种市场经济活动是民事主体通过设立民事法律关系而实现的。与民事权利相对应的是民事义务,二者相互对立,相互联系,共同构成一个矛盾统一体,束缚着民事主体。故有权利就有义务,权利者,乃法律为特定人,因充实其所认许之利益,对之所付之力也 ,即权利人为实现自己的某种利益,依法得为或不为某种行为,在这过程中,必然要求义务人为满足权利人的利益为或不为一定行为。在民事主体自觉履行义务时,权利人的权利自然可得以实现,若义务人不履行义务,权利人的权利就面临着得不到实现的危险。既然法律出于满足社会公共利益和个人利益需要而赋予民事主体以权利,也就必然要保障权利得以实现,故必须设立一项制度以国家强制力约束义务人履行其义务,这就是民事责任制度。法律让违反义务者承担民事责任,这既是维护社会秩序,实现公平、正义的需要,也是法律作为一个完整的系统,完善自身的需要。故设立民事责任制度是保障民事权利的自然逻辑 。

  (五)民事责任与民事义务的关系

  1区别: (1)。本质不同。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件;民事责任的本质是促使义务人履行民事义务、使权利人实现其民事权利的辅助条件。(2)。对应关系不同。民事义务存在于正常的民事法律关系之中,它与民事权利相对应,有民事权利即有民事义务,有民事义务即有民事权利。民事责任则产生于正常的民事法律关系遭受破坏之后,通常,它与民事义务相对应,有民事义务的违反就有民事责任,无民事义务的违反就无民事责任;但又不完全对应,因为在多数情况下,民事主体能自动履行民事义务,因而不产生民事责任。(3)。范围不同。例如,在财产关系中,民事义务与民事权利具有对价性;而民事责任作为弥补权利人的损失时,虽然也有对价性,但是在特殊情况下,它也可以具有惩罚性,这时其范围就不局限于对价。(4)。法律拘束力不同。民事义务属于义务人当为之行为,对义务的履行没有强制性,其履行与否完全取决于义务人的意愿,权利人不能强制义务人履行义务,司法机关也不能强制义务人履行义务。民事责任属于责任者必为之行为,它具有强制性,其承担与否最终不取决于责任者的意愿,在义务因不履行而转化为责任时,权利人有权请求义务人承担民事责任或请求司法机关强制义务人承担民事责任。(5)。内容与形式不同。民事义务的内容和形式,取决于民事法律关系的性质和内容,在绝对法律关系中,民事义务通常为非财产性的不作为义务;在相对法律关系中,民事义务则多为财产性的作为义务。民事责任的内容和形式,则取决于违法行为的性质和后果,因侵权行为引起的民事责任,既有财产性责任,也有非财产性责任;因违约行为而产生的民事责任,则均为财产性法律责任等等 。

  2联系:(1)责任是履行义务的法律保证(2)民事责任与民事义务中的给付义务形式相同

  (六)民事责任归责原则

  1过错责任原则

  过错责任指行为人只有在主观上具有过失的情况下才承担民事责任,没有过错,则不承担民事责任。其特征如下:

  (1)、以过错为民事责任的构成要件。即以过错为行为人承担民事责任的必要条件。若行为人没有过错,则即使其行为与损害后果有因果关系,其也并不承担民事责任。正如德国著名法学家耶林所说:使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。耶林的观点深刻地揭示了民事归责的根本要素,阐明了民事责任领域中过错归责的一般原则。

  (2)、以过错为确定责任范围的依据。过错责任要求以过错作为确定责任范围的依据,体现在多方面。例如,在受害人对损害的发生也有过错的情况下,应该把加害人和受害人的行为作出比较,从而决定加害人应该承担责任的范围和受害人所应自负的损失。在数人共同实施侵权行为的情况下,各个当事人的责任范围应以其过错程度为依据。在某些情况下,行为人可以因为故意和重大过失而导致责任的加重,也可以因为没有过错或过错轻微而导致责任的免除或减轻。

  (3)、在举证责任问题上,采取谁主张,主举证的归则。即在适用过错责任时,原告应就被告的过错问题进行举证,若其不能证明被告具有过错,则原告就要承担败诉的法律后果。

  2 过错推定原则

  过错推定,是指原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定实际上是对过错责任原则的发展。因为过错推定以确定过错为目的,在责任的构成要件上,与过错责任原则一样,均以过错作为确定责任的最终依据。但毕竟与传统的过错责任是有区别的,二者具有如下区别:

  (1)。免除了原告(受害人)就被告的过错举证问题。原告只需证明被告的行为或物件与损害结果之间有因果关系,而不必证明被告具有过错。

  (2)。采取举证责任倒置的办法,由被告就其没有过错问题作出反证。若被告提出的反证不能成立,则将确定被告具有过错,承担民事责任。

  (3)。在适用过错推定时,法律对抗辩事由作出了严格限定。如法律规定抗辩事由为不可抗力,第三人过失和受害人自身的过失。被告只有在证明存在这些抗辩事由的情况下,才能表明其没有过错,从而推翻对其过错的推定。

  (4)。过错推定只适用于特殊侵权行为责任。我国《民法通则》关于国家机关及其工作人员职务侵权的民事责任、建筑物、悬挂物致人损害的民事责任以及饲养的动物致人损害的民事责任,就是关于过错推定责任的规定。

  (5)。不能适用比较过失理论。过错责任严格区分了加害人的过错与混合过错的情况,要求在混合过错中适用比较过失规则。然而,在过错推定中,推定出来的过错很难确定其程度并与原告的过错相比较,所以也很难适用比较过失理论。

  3无过错责任原则

  无过错责任,是指当损害发生后,既不考虑加害人的过失,也不考虑受害人过失的一种法定责任形式,其目的在于补偿受害人所受的损失。无过失责任具有以下法律特征:

  (1)。不考虑双方当事人的过错。民法上的过失包括加害人的过失和受害人的过失,只有在确定责任时,不考虑这两种过失的情况下,才可称为无过失责任。这一点类似于公平责任。

  (2)。不能推定加害人有过错。也就是说,加害行为本身不具有谴责性,很难用体现了法律对行为人的行为否定评价的过错概念来衡量。

  (3)。因果关系是决定责任的基本要件。即在无过错责任情况下,行为人承担责任,不取决于他是否有过错,而取决于损害结果与其行为及其物件之间是否有因果关系。

  (4)。有法律的特别规定。我国《民法通则》第16条第3款规定:没有过错,但法律规定应当承担责任的,应当承担民事责任。根据这一规定,无过失责任仅适用于法律有特别规定的情况。根据我国现行民事立法,无过失责任主要适用于某些高度危险作业致人损害的民事责任和环境污染致人损害的民事责任。

  4公平责任原则

  公平责任,是指双方当事人在对造成损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国《民法通则》第16条第3款关于没有过错,但法律规定应当承担民事责任时,应当承担民事责任和第13条关于当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任的规定,是公平责任原则的重要法律依据。此外《民法通则》在多个条文中都规定了公平责任,从而使公平责任上升为一项归责原则。作为一项归责原则,公平责任具有以下特征:

  (1)。公平责任适用前提是当事人没有过错。没有过错是指加害人和受害人对损害的发生都没有过错,也不能推定行为人有过错,或确定当事人一方或双方的过错显失公平。

  (2)。公平责任主要适用于侵犯财产权案件。公平责任的目的是平衡当事人之间的财产状况和财产损失,进而对不幸的损失在当事人之间合理分配,可见,公平责任的适用应以侵犯财产并造成财产损失为限。对人身的侵犯,也仅限于造成的财产损失的情况,而并不能适用精神损害赔偿。因为精神损害赔偿的目的主要在于制裁不法行为人,并抚慰受害人的精神痛苦,因此应适用惩罚过错的过错责任。

  (3)。公平责任考虑的主要因素是损害程度和当事人的经济状况。公平责任是在当事人没有过错的情况下而适用的法律责任。所以,在适用公平责任时,法官所要考虑的因素不是当事人的行为,而是损害程度以及当事人的负担能力。公平责任本质上就是根据当事人的负担能力来公平分配已造成的损害。

  5 严格责任原则

  严格责任,是指只要没有免责事由,违约方就应对其违约行为承担责任,违约方主观上是否具有过错不能成为抗辩事由。可见,严格责任的目的在于对债权人提供保护。1999年《合同法》之所以抛弃过失责任原则而采用严格责任原则,正是基于对非违约方的保护和救济而规定的。作为我国违约责任的归责原则,严格责任具有以下特征:

  (1)。严格责任不以过错为责任要件。严格责任是与过失责任相对应的责任,在过失责任中,被告须有故意或过失才负责任,而在严格责任中,过错不是承担责任的必要要件。

  (2)。严格责任以违约行为为责任要件。严格责任虽然严格,但非绝对,在严格责任下,并非表示违约方就违约行为所生的损害,在任何情况下均应负责。在没有法定的或约定的免责事由的情况下,只要能表明违约行为是存在的,违约方就应承担违约责任。

  (3)。严格责任的宗旨在于合理补偿债权人的损失,而不在于惩罚过错。一方面,严格责任对合同的履行提供了一种保障,从而有助于维护交易的安全,另一方面,严格责任强化了对债权人的保护,在维护合同纪律方面较过错责任能起更大的作用。

  二民事责任的承担与免除

  (一)承担民事责任的一般条件

  1 必须要有损害事实。追究违法行为人的民事责任,直接指向其行为结果而非行为本身,因此发生损害事实是确定民事责任的首要条件。

  2 必须要有违法行为。这是追究其责任的先决条件。民事违法行为,是违反民事义务和侵犯民事权利的行为。

  3 损害事实和行为之间必须有因果关系。事出有因,这是一种因果关系观念。具体到承担民事责任,责任人只能对自己行为造成的损害后果负责;如损害事实的发生与自己的行为无关,就不必对损害后果承担责任。

  4 行为人必须要有过错。行为人有无主观过错,是决定他应否承担民事责任的一个重要条件。过错是指行为人实施违法行为的心理状态,以及对其违法行为的损害后果所采取的主观态度,有故意与过失之分。

  (二)免除民事责任的几种情况

  在我国,免除或减轻民事责任的情况有 :

  1 不可抗力。这是各国通行的免责原则,我国亦然指不能预见 不能避免并不能克服的客观情况。

  2 正当防卫。其目的是为保护被害者的合法权益,因此要求行使这项自卫权利必须针对正在实施的侵权行为,并且制止危害后果要注意适度。

  3 紧急避险。在遇到紧急危险的情况下,采取的不得已的行为,而目的是为了使公共利益 本身或他人的人身和其他权利免受正在发生的危险。

  三民事责任的分类和形式

  1 债务不履行的民事责任和侵权责任

  根据当事人违反的民事义务的性质的不同,民事责任可以分为债务不履行的民事责任和侵权的民事责任。违反积极义务,侵害相对权所应承担的民事责任为债务不履行责任,侵害相对权的情形主要包括侵害合同债权侵害不当得利债权侵害无因管理债权侵害缔约过失债权和侵害单方允诺债权等。违反消极义务,侵害绝对权所应承担的民事责任为侵权责任,包括侵害人身权侵害物权侵害知识产权等权利。

  2 过错责任 无过错责任和公平责任

  根据民事责任的归责方式的不同,民事责任可以分为过错责任、无过错责任和公平责任。过错责任,指以行为人的主观过错构成民事责任成立的必要条件的民事责任。无过错责任,指只要行为人的行为造成他人的损害,无论该行为人在行为时是否存在主观过错,均应依法承担的民事责任。公平责任,指当事人对于造成损害都没有过错的,根据实际情况,由当事人按照公平合理原则分担的民事责任。

  3 财产责任和非财产责任

  根据承担责任的具体内容的不同,民事责任可以分为财产责任和非财产责任。财产责任,指以财产为内容,或具有经济内容的民事责任。非财产责任,指不以财产为内容,或没有经济内容的民事责任。

  4 共同责任和单独责任

  这是以承担同一民事责任的主体的多少划分的。凡由一个民事主体承担的责任为单独责任。凡由两个或两个以上民事主体承担的责任为共同责任。共同责任在学理上又可分为按份责任和连带责任。

  5 有限责任和无限责任

  有限责任与无限责任是根据出资人承担财产责任的范围不同划分的。凡出资人仅以其出资财产承担责任的为有限责任,即在债务不履行时,债权人不得请求就债务人的全部财产强制执行。无限责任是指出资人以其全部财产承担责任。

  四侵权民事责任

  (一)侵权责任的概念

  1侵权责任,是指赔偿义务人对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民法责任形式之总和。

  2 侵权责任,是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果 。

  3违反消极义务,侵害绝对权所应承担的民事责任为侵权责任,包括侵害人身权、侵害物权、侵害知识产权等权利。

  4侵权责任是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身,依法应承担民事责任的行为及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为 。

  (二)侵权责任的构成要件

  关于侵权责任的构成要件,因一般民事侵权行为或特殊民事侵权行为不同而不同。在一般情况下,构成侵权民事责任必须具备主观要件和客观要件两个方面。其中,客观要件包括侵权损害事实、加害行为的违法性以及违法行为与损害结果之间的因果关系。主观要件主要指行为人主观上有过错。也有学者认为侵权责任的主观构成要件还应包括行为人须有行为能力。

  笔者认为,行为人是否具有行为能力应属是否由行为人自己承担侵权民事责任的要件,而非侵权责任的构成要件,即使行为人不具备这种行为能力,但符合前述的主客观要件,仍然构成侵权行为,需要承担侵权责任,只不过这种责任不是由其本人承担,而是由其监护人承担。对于特殊民事侵权行为,因其种类不同,其构成要件各不相同,这里不再一一赘述。

  (三)侵权责任的归责原则

  侵权法基本上是要解决侵权行为的责任问题,同时归责原则也是损害赔偿原则的基础。综观各国民事立法,在侵权归责的立法和理论上,大致形成了四种原则:过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则、公平责任原则。

  1。过错责任原则

  权法上的归责原则,首先应提到的是过错责任,即因故意或过失不法侵害他人权利时,应就所发生的损害负赔偿责任。

  侵权行为必定给他人或国家、社会造成一定的损害,但造成损害并不是侵权行为的本质属性。在过错责任制度下,一个人只有在他具有过错的情况

  下才能对其行为造成的损害后果承担赔偿责任,但这种责任的承担首先考虑的是当事人主观上的过错问题。传统侵权法奉行的基本原则是:无过错即无责任。

  过错是一个主观和客观要素相结合的概念,它是行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。过错的基本形式是故意或过失,体现了行为人故意或过失的心理状态,而此主观状态是确定过错程度的重要依据。过错具体表现为受行为人的主观意志支配的外在行为,这种行为是行为人的主观意志状态和违法行为的统一,是法律和道德对行为的否定评价,具有非法性和非道德性。

  过错是侵权法的核心间题。自19世纪以来,过错责任成为各国侵权法的基本归责原则。我国《民法通则》第16条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国有的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应承担民事责任。这一规定表明,我国民法把过错定位成责任的构成要件和归责的最终要件,使其成为确定责任范围的重要依据。

  2。过错推定原则

  推定是指根据已知的事实对未知的事实所进行的推断和确定。在民法上,过错推定也称过失推定。过错推定原则是指法律事先规定,一旦行为人实施了某种加害行为,法律就推定行为人有过错,必须承担损害赔偿责任。但如果行为人能证明自己无过错,其责任即可豁免。这种原则的确定,其目的在于改变过错责任中受害人的举证不利的地位,实行举证责任倒置规则。

  过错推定原则在狭义上是指审判机关可以在特定的情况下裁定由行为人承担侵权责任,除非行为人能够证明自己没有过错。实质上,使行为人承担责任的最终依据仍然是有过错,仍适用过错责任原则,惟一的区别在于承担举证责任的是行为人而不是受害人,只是在举证责任上不同于过错责任的谁主张,谁举证。而在广义上,过错责任原则等同于无过错责任或严格责任原则。正基于此,我国民法学者对过错推定责任的意见不一,一部分学者认为过错推定属于过错责任,它是在无法判明过错的情况下,为保护受害人的合法权利,根据行为人与造成损害的人或物的管束关系和对之应尽的注意义务或享有的利益,在其不能证明没有过错的情况下,推定为有过错。一部分学者认为它是一种独立的规则原则,适用于严格责任领域。

  在过错推定的运用中,推定常常以客观过失的概念为基础,依据客观标准评价过失,即以普通人、合理人的标准或以违反义务的标准等来评价行为人是否有过失。我国关于医疗事故赔偿法律关系和赔偿责任等即适用过错推定原则。过错推定的发展是当代侵权法发展的标志之一。作为一种法律技巧,过错推定已为世界各国民法所普遍采纳。在过错推定中,举证责任倒置旨在给行为人强加责任,尤其是在日益扩大适用的特殊的过错推定中,通过限定行为人举证证明其没有过错的抗辩事由,无疑大大增加了其免责的困难,由此也加重了行为人的责任。

  3。无过错责任原则

  无过错责任原则是与过错责任原则相对应的,指法律在某些情况下,行为人承担责任不以其主观上具有过错为必要条件,行为人造成他人损害时,即使主观上没有过错,也应当承担侵权责任。基于这种认识,受害人无须对行为人的过错进行举证,行为人也不得以其没有过错为由主张免责或减责抗辩。

  无过错责任源自工业革命后。在资本主义国家经济迅速发展的同时,工业事故也大量增加,给人们的生命和财产安全带来了严重的威胁。传统的过错责任原则在化解纠纷方面变得不敷应付,为维护受害人的利益,无过错责任原则应运而生。

  无过错责任不同于过错责任,它不以行为人的过错为构成责任的要件,而注重于损害的客观存在及行为与损害事实间的因果关系,即无论行为人有无过错,都应依法律的特别规定承担责任。我国《民法通则》对这一原则也有体现,如第16条第3款规定:没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。

  无过错责任的目的在于补偿受害人所受的损失,因而适用范围是受限制的,只有在法定的情况下才能适用。在我国,有学者认为,产品责任、高度危险作业所引起的损害、地面施工所引起的损害、环境污染以,及动物引起的损害等应适用无过错责任原则。

  4。公平责任原则

  在处理侵权问题时,过错责任原则和无过错责任原则并不能解决所有问题。例如生活中出现一些损害事故,当事人对造成的损害不具有主观过错性,按照过错原则,行为人不负赔偿责任。同时,这种损害并非出自特殊的法律事实,也不能适用无过错责任原则,但受害人无端遭受损失却得不到任何补偿的情形显失公平,因此侵权理论在过错责任原则和无过错责任原则之外产生了公平责任原则。

  公平责任原则即是指当事人对造成的损害都没有过错,又不能适用无过错责任原则要求行为人承担赔偿责任,而使受害人遭受的重大损害得不到补偿,在显失公平的情况下,由审判机关根据实际情况,依公平合理负担原则,判由双方分担损失。

  公平责任的出现是现代侵权法发展的产物,它已经逐步为许多国家的侵权法所接受。我国《民法通则》第132条当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任就是对这个原则的确认和运用。此外,民法通则在多个条文中都规定了公平责任,从而使公平责任上升为一种归责原则。

  公平责任以公平观念作为价值判断标准来确定责任,它是道德观念和法律意识结合的产物。它的确立体现了社会的公平合理性和在更高的水准上要求人们承担互济互助的社会责任,也是损害赔偿制度的发展和完善。

  五违约民事责任

  (一)违约责任的性质

  1担保说。此种观点认为,责任乃是对债务履行的担保,债务人对因不履行债务所产生的责任,应当以其全部的财产来承担;债权人可以申请法院强制执行债务人财产,以实现其债权。

  .25年4 月22日第3版郭磊.试论违约责任、缔约过失责任与补充侵权责任.中国农业银行武汉培训学院学报.25(4)丁勇.论德国法中的第三人缔约过失责任.法律科学(西北政法学院学报).24(3)魏盛礼.匡爱民.对我国缔约过失责任理论的两点质疑.南昌大学学报(人社版).23,34(2)潘慧明.论缔约过失责任.理论探索.23(4)曾繁军.缔约过失责任的学理探讨.社会科学.2(2)陈英容.浅论缔约上过失责任.福建公安高等专科学校校报.1999,13(3)姜燕.缔约上过失责任若干问题研究.法学研究.

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  2 制裁说。此种观点认为,违约责任是对违约行为的一种法律制裁,因为民事责任与民事制裁的外延是同一的。民事责任就是民事主体按照民事法律规范对因未尽到其应负的法律上义务,所应该受到的制裁。 郑玉波指出:责任为违反义务者应受一定制裁之根据也。 ,林诚二认为:此种法律制裁的具体表征,即民法上所指的 责任 ,良以失之责任,债权与债务均无法律意义,亦失去其经济意义。

  3 补偿说。此种观点认为,从民法的平等和等价原则出发,违约责任应具有补偿性,亦即违约责任在性质上旨在弥补或补偿因违约行为所造成的损害后果。违约责任是有过错的一方当事人按照经济合同的约定和法律的规定,用给付违约金和赔偿金等方法来承担给付对方造成的经济损失的责任。

  4 法律后果说。违约责任乃是违约当事人所承担的不利后果,即违约当事人在不履行合同时,所应承担的法律后果。既然民事违法行为是不履行民事义务的行为,民事责任也就是不履行民事义务的法律后果。

  (二)违约责任的构成要件

  1、违约行为

  (1)违约行为的概念和特点。违约行为,是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为的发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。违约行为的特点在于:其一,违约行为的行为人是合同当事人,这是由合同相对性规则决定的。其二,违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定,具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。但是,对于合同没有明确约定,但是根据诚实信用原则产 生的附随义务的违反,也可能构成违约行为。其三,与合同义务相对应的是合同债权,对合 同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。

  (2)违约行为的形态。违约行为形态,是根据违约行为违反合同义务的性质、特点,对违约行为所作的分类。一般而言,违约行为可以分为不履行和不适当履行两大类。所谓不履行,是指当事人根本没有履 行合同义务,包括拒绝履行和根本违约。不适当履行,是指当事人虽有履行合同义务的行为,但履行的内容不符合法律的规定或者合同的约定。不适当履行包括质的不当(瑕疵履行和加害给付)、量的不当即部分履行、履行方法不当、履行地点不当和履行时间不当(提前履行和迟延履行)等。就违约行为发生的时间而言,违约行为可以分为预期违约和实际违约。预期违约,是指在合 同有效成立履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。实际违约,是指合同履行期限届满后发生的违约。

  2、主观过错

  我国《合同法》第17条并未将过错作为违约责任的构成要件,实行严格责任原则,从而在一定程度上消除了关于违约责任归责原则的争论。但是,在理论上将过错作为违约责任构成 要件仍具有两点意义:一是宣告当事人的违约行为具有可谴责性和应受非难性。二是过错程 度的划分对于违约责任的成立、责任范围大小的确定、混合过错的运用及免责条款效力的认 定等都不无影响。如,无偿合同中,债务人仅对其故意或者重大过失承担责任。我国《合同法》第189条规定,因赠与人故意或者重大过失使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。由此可见,赠与人对其轻过失和轻微过失不承担责任。过错,是指合同当事人通过其违约行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。违约责任中的过错通常是通过推定的方法加以认定,即只要当事人实施了违约行为,就推定其主观上存在过错。债权人就债务人的主观过错不承担举证责任。债务人只有证明其主观上没有过错,如不可抗力和受害人的过错,才可以否定违约责任的构成。

  (三)违约责任的免责事由

  免责事由,又称免责条件,是指法律规定或者合同中约定的当事人对其不履行或者不适 当履行合同义务免于承担违约责任的条件。通常包括不可抗力、受害人过错和免责条款。?

  1、不可抗力

  所谓不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。其含义有三:

  第一,不可抗力仅指客观情况,即独立于个体之外的事件,不包括单个民事主体的行为,从而排除了将第三人行为导致违约作为抗辩事由的可能。第二,不可抗力具有不可预见性,即合同当事人以现有的技术水平、经验无法预知。第三,不可抗力具有不可避免和不可克服性。不可避免,是指不可抗力及其损害后果的发生具有必然性,而且当事人虽尽最大努力仍不能加以避免;不可克服,是指不可抗力及其损害后果发生后,当事人虽尽最大努力仍不能加 以克服,因而无法履行或者适当履行合同义务。不可抗力的影响大小、范围各异,故免除违约责任的范围应有所不同。换言之,部分或者全部免责受限于不可抗力对当事人履行合同义务的影响程度。而且,不可抗力作为免责事由以其发生于合同履行期间为条件,如果不可抗力发生于一方当事人迟延履行后,迟延履行 当事人不得以不可抗力作为免责事由,否则无异于鼓励当事人怠于履行合同义务。?

  2、受害人的过错?

  受害人过错,是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。将受害人 的过错作为抗辩事由体现了法律对当事人过错的谴责和非难。违约责任虽然实行严格责任,但是受害人的过错可以成为违约方全部或者部分免除责任的依据。如,在约定检验期间的买卖合同中,买受人就标的物数量或者质量不符合约定的情形怠于通知出卖人,出卖人不承担违约责任。

  3、免责条款?

  免责条款,是指合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生的违约责任的条款。一方当事人基于他方所应承担的民事责任而享有的权利属于民事权利,民法实行意思自治原则,民事主体可以依法放弃民事权利,免除他人的民事义务、民事责任。因此,当事人在订立合同时,可以约定免责条款,并奉行合同自由原则。只要具有免责条款规定的情形,当事人纵有违约行为,也不承担违约责任。但是,合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失 造成对方财产损失的违约责任的免责条款无效,当事人对此类损害仍应当承担赔偿责任。

  (四)违约责任的归责原则

  在大陆法系,一般认为违约责任的归责原则是过错责任原则。《法国民法典》第一百一十四条规定:凡债务人不能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时,即使在其个人方面并无恶意,债务人对于其不履行或者迟延履行债务,如有必要,应支付损害赔偿。《德国民法典》 第二百七十五条规定:债务人除另有规定外,对故意或过失应负责任。这些立法规定明确确定了过错责任原则是违约责任的一般原则。当然,大陆法系在确认过错责任原则作为违约责任的一般原则的同时,并没有绝对排斥严格责任。相反,在金钱债务到期未能履行,债务人无能力转移种类物,承运人对旅客受到人身伤害的责任等情况下,不论债务人主观上是否具有故意或过失,均应承担违约责任。 这也就是说,承认在过错责任原则作为违约责任一般归责原则的前提下,有条件地适用无过错责任原则。

  在英美法系,学者一般认为在违约责任方面应采纳严格责任原则。英美国家的合同法对合同履行中的过错并未引起足够的重视,这正象英格兰的一位法官所说的那样:因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错,一般来说,被告未能履行其注意义务是无关紧要的,被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。 美国《合同法重述》第二版第二百六十条第二款规定:如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。由此可以认为,在英美法系,严格责任是违约的一般归责原则。但英美法也并没有完全排斥过错责任原则的适用。英美法常常将过错作为确定违约的重要因素,在迟延履行中,规定过错应作为归责事由。自1863年以来,英美法在强调合同义务的绝对性的同时,注意到故意和过失对责任的影响,提出由于无法抗拒的外来事由,且当事人无故意或过失致使契约不能履行时,契约应当终止,当事人的权利义务免除。

  我国法学界对于违约责任的归责原则历来存在争论。这种争论在时间上可以以新《合同法》的颁布实施为标准划分为两个阶段。在新《合同法》颁布实施之前,对此主要有三种观点。第一种观点认为,我国违约责任的归责原则是过错责任原则,其法律依据是我国已废止的《经济合同法》第二十九条和《涉外经济合同法》第十九条的规定。《经济合同法》第二十九条规定:由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任,如属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。据此,违反经济合同,只有在违约方主观上存在过错时,才能要求其承担违约责任。第二种观点认为,我国违约责任的归责原则应为严格责任原则,其法律依据是我国《民法通则》第一百一十一条和第一百零六条对违约责任的规定,没有强调违约方因过错违约才承担民事责任,因而推断出违约责任的归责原则是严格责任。第三种观点认为,我国违约责任的归责原则应以过错责任原则为主,无过错责任原则为补充。

  新《合同法》颁布实施后,对于违约责任的归责原则的认识大致形成了下列两种观点:第一种观点认为违约责任适用严格责任原则,并认为《合同法》采纳严格责任是考虑了违约责任的性质及国际经验。 第二种观点认为《合同法》规定的违约责任是以严格责任为一般归责原则,以过错责任为特殊归责原则。

  笔者认为,我国《合同法》中违约责任的归责原则应当是二元论。即过错责任与无过错责任并存,并有各自的调整范围和活用领域。

  (五)违约责任中的精神损害赔偿

  1英国的发展

  主张不予以赔偿的观点有:(l)证据障碍理论:持这一观点的人认为,非财产性损害(特别是精神伤害)是无形的、主观的,因而缺乏客观的证据加以证明,没有科学的方法实现这一要求。因此,为防止许多虚假的、微不足道的精神伤害案件被赔偿,最好的方法就是将大门全然关闭。(2)计算障碍理论:拒绝给予违约中的精神伤害以赔偿的另外一种观点就是计算困难的理由,即非财产性伤害不同于财产性伤害,其难以精确地计算。(3)惩罚性赔偿禁止障碍理论:这一理论以下列理由来反对对违约中的非财产性损害给予赔偿:合同法上的赔偿仅仅以补偿性赔偿为原则,如果给予非财产性损害以赔偿,无异于对违约处以惩罚性赔偿。对此,巴克马斯特尔在一则判例中指出:在侵权法中我们所熟悉的惩罚性赔偿于合同中没有适用余地,对情感或者尊严的伤害也因此不被考虑。(4)风险分配与成本障碍理论:对非财产性损害不予赔偿的又一理论是风险分配问题,即精神伤害或者焦虑几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物,因此缔约方必须加以承受。如果允许对精神伤害等进行赔偿,违约一方的责任将变得模糊不清,它会随着受害者一方的主观感受而不断波动,其结果是契约的缔结与契约权利的分配将面临新的风险,商业和贸易会因之而严重受阻。另外,还会导致缔约成本的加大而又不能使双方获益。(5)可预见障碍理论:这一理论主张,不给非财产性损害(精神伤害或者情感伤害)以赔偿,是因为在一般合同中,尤其是商事合同中因违约产生的精神伤害不在合同双方的考虑之内,即是不可预见的损害。

  (二)违约与侵权责任的竞合

  1典型学说

  (1)。法条竞合说:以法国为代表。该学说认为,违约和侵权都是侵犯他人权利的不法行为,二者在本质上并无差异,违约是侵权的特别形态。关于违约责任与侵权责任的法律规定是特别法和普通法的关系,因此,当出现某一行为同时具备违约责任与侵权责任要件时,应优先适用合同责任规范,只产生合同责任,不存在竞合问题。此学说排除责任竟合的存在,有可能给受害人带来不利后果。

  (2)。请求权竞合说:以德国、日本为代表。该学说承认责任竞合的存在,认为当同一行为事实既符合合同责任规范,又符合侵权责任规范时,应适用各自不同的法律规范加以判断,由此而产生二个独立并存在的请求权,权利人得任意主张其一或同时主张其全部请求权。此学说虽充分保护了债权人利益,但可能侵害债务人,造成不公正的后果。

  (3)。请求权规范竞合说:德国晚近的主导学说。该学说认为,一个行为同时符合合同责任和侵权责任规范时,只能产生一个请求权,但支持这个请求权的基础有二个,一个合同关系,一个是侵权关系,兼有违约与侵权性质。该请求权基于二个法律依据而成立,债权人可以主张对自己有利的法律效果,从而最大限度地保护债权人。该学说与前二种学说相比具有明显的合理性,但在与整个民法体系协调上尚有欠缺。

  2 各国处理模式

  (1)。法国:在理论上采纳法条竞合说,即禁止竞合说,排除违约与侵权责任竞合的存在。当同一不法行为同时构成违约和侵权要件时,受害人只能依合同规定行使请求权。

  (2)。德国:采纳请求权竞合说(早期)和请求权规范竞合说,其实际作法是允许竞合的存在,受害人有二个请求权,但其中一个请求权因另一个请求权的实现而消灭,不可能使二个请求权都得到满足。在双重请求权的法律适用上,采取独立适用各个法律的做法。

  (3)。英国:有限制的选择诉讼制度。承认责任竞合的存在,允许当事人提起选择之诉。但英国法认为解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度,主要涉及诉讼形式的选择,而不涉及实体法请求的竞合间题,并且对选择之诉加以严格限制,如规定:选择之诉的当事人必须存在有偿合同关系,合同当事人以外的人不得提起等。原告可以选择最有利于自己的诉因,即当事人可以援引合同责任或侵权责任中最有利于自己的一个。

  (三)违约与缔约过失责任的竞合

  违约责任是基于有效合同而产生的责任,它是以合同关系的存在为前提条件的,而缔约过失责任的宗旨主要解决在没有合同关系的情形下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题,所以两者存在本质的区别。但如前所述,在一定条件下,缔约过失责任也可适用合同已有效成立之场合,因此当事人缔约过程中违反先合同的义务,可能既构成缔约过失责任,又符合违约责任的构成要件。如缔约过失行为在缔约阶段即产生损害,合同有效成立后,合同一方基于同一过失继续给他方造成损害。这时缔约过失责任与违约责任并存,受害人可选择因缔约过失责任或违约责任而得到赔偿。又如无权代理,若被代理人未追认的,善意相对人可选择要么撤销合同,要求代理人承担缔约过失责任;要么不撤销合同,要求代理人履行合同或承担违约责任。

  (四)侵权与缔约过失责任的竞合

  债权责任的产生一般不需要双方事先有任何法律关系,但也并不排斥双方存在某种法律关系的情形。因此,当事人于缔约之际的违法行为,可能既构成缔约过失责任,又符合侵权责任的构成要件,从而产生责任竞合。如在缔约过程中未尽依诚信原则所生之保护义务而致相对方人身、财产的损害,未尽保密义务将其知悉的秘密加以泄露或不正当地使用,或以欺诈、协迫等手段订立合同以及乘人之危、恶意串通订立合同等,都可能存在缔约过失责任与侵权责任的竞合。

  (五)侵权民事责任与不当得利民事责任竞合

  自罗马法创设下不当得利诉权(condictio)以来,近代各国皆以给付不当为出发点而建立不当得利体系。 我国《民法通则》第92条规定:没有合法根据取得不当利益,造成他人过失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。没有合法根据,使他人受损失而自己获得利益,就是不当得利。构不成不当得利一般应具备四个要件:(1)一方获得利;(2)他方受损失;(3)利益和损失之间有因果关系;(4)没有合法依据。关于返还不当得利责任与侵权民事责任竞合学说主要有以下几种:

  1、竞合否定说。这种观点认为,如果有理由提出损害赔偿时,就不能提出不当得利的请求。损害赔偿的请求,是不当得利人有过错;而因不当得利所产生的请求是不当得利人没有过错。因此,这两种请求是相互排斥的。 这种观点的依据是值得讨论的。首先,现代侵权行为法认为,损害赔偿的请求权并不一定依加害人的过错产生,有一些案件(主要是无过错责任案件)中,并不考虑加害人的过错问题;其次,当事人有无过错,对不当得利的构成并无影响,此为民法上的定论。应当指出的。是,法国法一般不承认两种责任竞合,认为不当得利返还请求权只是在不存在其他请求权时才能适用。

  2、竞合肯定说。这种观点主要是将不当得利区分为给付不当得利与非给付不当得利两类。非给付不当得利是指因受益人实施侵权行为而生的不当得利,这种不当得利的返还这责任往往与侵权责任相竞合。日本民法和德国民法持这种观点。、日本的一些判例认为对侵权的请求权与返还不当得利的请求权在目的和构成要件上虽不尽相同,但从保护受害人利益考虑,不妨使两种请求权并存,允许当事人择一行使。德国判例则认为,不当得利请求权作为辅助的请求权,可以与其他请求权并存并同时使用。

  3、限制竞合说。这种观点的一方面认为,在返还不当得利责任与侵权责任之间存在竟合,允许受害人有两个并存的请求权,另一方面又对这种并存的请求权及其行使设置若干限制。有人指出,不当得利与赔偿责任同时并存,只有在不当得利返还完全能使受害人的损失得到补偿,就没有赔偿责任的适用余地,因为赔偿责任的成立是以损害事实的存在为条件的。

  侵权行为是否必然导致不当得利的返还责任,与侵权责任的竞合,还应作具体分析。只有在符合下列条件的情况下才能发生竞合现象。

  (1)受益人实施侵权行为一,并致他人损害。这里所说的损害,、主要是指他人财产利益受到损失。它既包括使他人现有财产减少,即直接损失,也包括使他人财产应增加而未增加,即应得利益的丧失。

  (2)受益人因实施侵权行为而获利。获利包括两方面的内容:第一,行为人取得各种财产利益,这主要是财产利益的增加。第二,行为人消极取得利益,这是指行为人的财产本应减少而没有减少的情况。

  (3)无法律上的根据,即指得利事实没有法律上的原因。

  我国的民事立法尚未对返还不当得利责任与侵权责任的竞合向题作出明确规定,最高人民法院的司法解释及人民法院审理的民事案件也很少涉及。因此,从立法和司法实践来看,这一问题尚属空白。但在未来的实践中出现两种请求权竞合的情形的可能性是完全存在的,既可能实现因侵权行为而发生的不当得利的情形,也可能发生因不当得利导致侵害受害人的其它权利的情形。为了保护受害人的合法权利,合理平衡双方的利。益关系,减少法律解释的繁琐性和减轻法院的审判负担,我们认为在将来的民事交往中实用限制竞合的理论来解决返还不当得利责任与侵权责任之间的相互关系问题。

  (六)关于侵权责任与无因管理民事责任能否竞合的问题

  笔者认为,一旦确认无因管理请求权成立,就自然否定了侵权行为请求权的成立。因为侵权行为在性质上是指行为人因过错侵害他人财产或人身并造成他人损害的行为,所以侵权行为是应当受法律禁止的非法行为。而无因管理则是指管理人在无法定和约定义务的情况下,自愿为他人利益而管理他人事务。尽管管理人并未得到他人的明确授权,但由于管理行为是为了他人利益,避免他人利益受损从事的,因此无因管理是合法、应当受到法律鼓励的行为。法律确立无因管理制度,确认无因管理他人事务的避免他人遭受损失的行为人,有权就其花费的费用向本人请求返还,还就可以鼓励人们见义勇为,主动为他人提供服务,有利于弘扬社会团结互助的精神。既然侵权行为在性质上是一种非法行为,而无因管理是一种合法行为,因此,一旦构成无因管理,则自然否定了侵权行为责任的存在,所以无因管理和侵权行为之间无竞合的余地。根据同样的道理,无因管理和得利之间也没有竞合的余地。

  (七)违约责任 侵权责任 缔约过失责任的竞合

  在缔约过程中,一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,如让对方将有瑕疵的产品作为合格产品而订立买卖合同(有学者指出:生产或销售缺陷产品,致使他人受到损害的,依产品责任法之规定,构成侵权责任。但如果受害人与生产、销售者之间存在合同关系,生产销售者之行为又为违约行为,应当承担违约责任。)。后该产品因缺陷致产品本身及买受人的其他人身、财产造成损害。此种情况下,还有可能出现缔约过失责任与侵权责任、违约责任的竞合。买受人可选择请求对方承担缔约过失责任、侵权责任或违约责任。 此种情形下,受欺诈之买方可以选择:一、撤销合同,以缔约过失责任为由要求对方赔偿信赖利益的损失;二、以侵权为由要求对方赔偿损害。赔偿范围不仅包括财产损失,而且包括人身伤害和精神损害;三、以对方违约为由主张修理、重作、更换、继承履行或赔偿履行利益的损害。尤其产品本身比较紧俏、价值较大且为买方所急需(如大型机器设备、家用电器等),缺陷产品之外的财产、人身损害较小,而受害人不愿撤销合同或丧失了撤销权 ,在此情形下,买方更有可能选择违约责任之请求权。

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  主张予以赔偿的观点有: 首先,在违约导致人身伤害时,可以就疼痛(Pain)与痛苦(Suffering)获得损害赔偿是非常明确的。这样的损害赔偿考虑了原告的精神痛苦(Inental anguish),同时亦包括了情感损失(injured feelings)赔偿。进一步言之,人身伤害(porsonal injury)应当包括因情感受损而产生的肉体与心理疾病,而基于此等疾病可以获得损害赔偿,只要该等疾病的产生并不太过遥远。其次,对于身体上的不便(phvsicalin-convenionce)亦可要求损害赔偿 。 2 美国的观点

  美国的判例、立法与学说对于此一问题的态度与英国基本相同,即作为一般原则不承认对非财产性损害的合同救济,但在例外的情况下也对其给予救济。《美国合同法重述》(第二次)第353条非常清楚地表达了这一思想:不允许对因情绪受扰产生的损害(协sduetoEmotional disturbanc。)获得赔偿,除非违约同时造成了身体上的伤害,或者合同或者违约是如此的特殊以至于严重的情绪受扰成为一种极可能发生的结果。

  3法国的观点

  法国学术界长期以来认为,合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而仅仅在于保护其经济利益,故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围。但现在人们改变了看法,谁也不会怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所造成的人身损害那样得到赔偿。这就表明,就损害本身来说,合同中的损害与侵权中的损害并无本质的不同。 法国的判例也承认因违约造成的精神损害是可以赔偿的。

  4 德国的观点

  德国学理与立法一直比较顽强地坚持债务不履行责任仅限于财产性赔偿,而对非财产性损害不予赔偿。虽然其判例也对诸如非财产性损害的商业化予以承认,但仍然没有超出财产性赔偿的限制。而所谓非财产性损害的商业化是指凡交易上得以金钱支付方式购得的利益(例如享受愉快、舒适、方便等),依交易的观念,此种利益具有财产价值,从而对其侵害而造成的损害,应属于财产上的损害,被害人得请求金钱赔偿。

  5 我国学界态度

  我国民法学界对精神损害赔偿的主流观点是否定的。例如,王利明教授认为:有一种观点主张:具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时,即使提起合同之诉,也能获得赔偿。我认为这种观点值得商榷。因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的,同时这种损害又难以通过金钱加以确定,因此,受害人不能基于合同之诉获得赔偿。在责任竞合的情况下,可以基于侵权行为提起诉讼,而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿,就使得责任竞合失去了存在的意义。 同时,王利明教授也反对在加害给付中对精神损害给予合同救济 。

  六缔约过失民事责任

  (一)缔约过失的概念与法律特征

  1 缔约过失的概念

  关于缔约过失(责任)的称呼本身,有各种各样的提法:缔约上(的)过失、契约缔结之际的过失、前(先)契约(合同)责任、缔约过错(责任)、缔约责任,五花八门,不一而足。这种混乱局面,源自学者在不同层面上使用缔约过失这一概念:(1)指一种主观心理状态,即缔约上的过失、契约缔结之际的过失;(2)指一种违法行为,即缔约过失行为;(3)指一种法律责任,即缔约过失责任、前(先)契约(合同)责任、缔约(过错)责任;(4)指一种法律制度,即缔约过失制度。

  关于缔约过失的概念,归纳起来,有以下几种表述方式:

  (1)于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责 ;

  (2)在契约缔结交涉开始以后,虽然犹未缔结完成,在这交涉阶段也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时,亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务 ;

  (3)缔约上的过失责任指的是在缔结契约过程中因缔约当事人一方过错致他方当事人遭受损害所要承担的民事责任 ;

  (4)缔约责任是合同当事人以及直接责任者个人,由于自己的过失,造成所订立的经济合同无效所应承担的法律责任。这种法律责任包括经济制裁和违法行为的处理两方面 ;

  (5)缔约上过失责任是指一方当事人未尽交易上必要的注意,使合同不成立、无效或被撤销以致相对人遭受损害,过失方因此应对相对人承担的损害赔偿责任 ;

  (6)缔约责任是指当事人因过错致使合同无效、不成立、被撤销、解除,或合同虽有效,但当事人违反缔约产生的附随义务,并造成损失所应承担的民事责任 ;

  (7)缔约上过失责任是缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任 ;

  (8)缔约过失责任是因过失或故意违反先合同义务致使民事行为未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任 。

  以上八种观点,第一种表述,一是未能区分违约责任和缔约过失责任,二是可非难的行为提法过于抽象空泛,失之过宽。第二种表述虽正确地指出了缔约过失乃是违背了以信赖关系为基础之法定债务关系,但又认为须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务,未能体现缔约过失的独立价值。第三种表述未抓住缔约过失的本质,不能与侵权责任相区别。比如,一方过错致他方受损确实发生在缔约过程中,但除此之外与缔约本身毫不相干,那就只能适用侵权而不能适用缔约过失,而该表述并未排除这种情形。第四种表述一方面将缔约过失仅限于合同无效一种情形,排斥了合同不成立之经典情形;一方面将缔约过失责任错误地等同于合同无效的所有法律责任,包括经济制裁和违法行为的处理两方面,未能看到缔约过失责任是民事责任,从根本上否认了缔约过失制度的存在价值,耶林老先生一定第一个不同意。第五种表述将缔约上过失限于未尽必要的注意,而不包括故意;且暗含:过失即使合同不成立、无效或被撤销的过失,失之过窄。第六种表述不够精炼,且因过错致合同被解除、合同有效情况下是否存在缔约过失责任,尚有待探讨。第五、六种表述试图罗列缔约过失的各种类型,将外延的内容纳入定义中,使得定义不稳定、不科学,不能适应客观情况的变化。第七种表述从本质上把握住缔约过失责任,即因过错违反先合同义务,但未能指出致对方受损这一要件,尚不够完美。第八种表述试图将第五、第七这两种目前最为流行的表述加以综合,可惜的是,该表述一方面未能完全避免第五种表述的缺陷;一方面民事行为的提法让人不知所云,将之改为缔约行为或合同可能更为妥当。

  综上,笔者将缔约过失定义为:当事人在合同订立过程中因过错违反先合同义务,并造成对方当事人损害,依法应承担相应的民事责任,这样一种法律制度称为缔约过失制度。缔约当事人违反先合同义务的行为称缔约过失行为,主观上的过错称缔约上的过失(过错),应承担的民事责任称缔约过失责任。

  2 缔约过失责任的法律特征

  从缔约过失的概念,我们不难发现,缔约过失责任具有如下法律特征:

  (1)缔约过失责任是在缔约过程中产生的民事责任

  缔约过失责任与合同责任的一个重要区别在于,此种责任发生在缔约过程中(一般始于一方发出要约或要约邀请),而不是发生在合同成立/生效以后。若合同停滞在磋商阶段(合同未成立且双方已不再磋商),即使缔约方过了一段时间才违反先合同义务,也可能承担缔约过失责任。比如,合同未成立,磋商也已停止,但过了一段时间,一方当事人将缔约过程中知悉的商业秘密泄露或不正当使用,给对方造成损失,也应承担缔约过失责任。需指出的是,过错虽发生在缔约阶段,但合同却可能继续向前推进,若这种过错导致了合同无效或被撤销,就可能适用缔约过失。

  缔约过程,顾名思义,似应以合同成立为界。但附生效条件的合同和需法定生效手续的合同,成立后并不马上生效,当事人可能会恶意阻止条件成就以及有意拖延、阻却法定手续的完成,或因过错违反协力、告知、保护、照顾、保密等附随义务,这都会造成对方的损失。过错方理应赔偿,否则有悖诚信与公平。但合同并未生效,受损方并不能基于合同要求过错方赔偿损害。因此,应对缔约过程作扩张解释,让其囊括合同已成立未生效阶段,即以合同生效为界,以实现对缔约当事人的周密保护。

  (2)缔约过失责任是因违反先合同义务产生的民事责任

  先合同义务,是指当事人为缔约而相互接触磋商之时,基于诚实信用原则而产生的各种协力、告知、保护、照顾、保密等义务:

  (A)协力义务,即共同尽力促成契约缔结的义务。在缔约过程中会出现许多导致合同最终不能成立的情况,如发现新的伙伴,提出新的条件和要求,拒绝对于对方而言必需的要求,不断修改协议导致合同谈判无限地拖延,要求对方出让更多利益或承担更多的债务,等等 。应指出的是,依合同自由原则,当事人有订不订立合同的自由,但是在无力或无意缔约的情形下,恶意谈判或恶意终止谈判(包括擅自撤销要约)的,就违反了协力义务。

  (B)告知义务,又称情报提供义务,包括:①不向对方作出错误的意思表示的义务。如不得欺诈的义务、不向对方作虚假陈述的义务、不隐瞒自己无代理权的义务和不致产生错误、误解的义务等。②合同订立前重要事项的告知义务。如告知财产状况、履行能力等。③使用方法的告知义务。主要指产品制造人应在其产品上附使用说明书,或向买受人告知标的物使用方法。④瑕疵告知义务。即对物品所包含的缺陷和不安全因素,出让方有义务告知受让方。

  (C)保护、照顾义务。在订立合同过程中,一方当事人应尽保护义务而使对方身体健康免遭损害;不得滥用经济上优势地位,胁迫对方,对对方施加不当影响,或利用对方的无经验或急迫需要而取得不正当利益。

  (D)保密义务,即对缔约谈判过程中知悉的对方的个人身份、财产状况、商业秘密等秘密信息,不得泄露或不正当使用。由于在缔约磋商过程中当事人之间超出一般人之间关系的界限,双方为签订合同往往向对方提供一些一般局外人不能了解到的情况,这个秘密便有可能被对方利用而给当事人造成不公正的损失。基于诚实信用的要求,当事人应保守缔约过程中知悉的秘密。

  先合同义务具有如下特征:第一,先合同义务是法定义务。先合同义务无须当事人事先约定,也不允许约定排除,而是法律为维护交易的安全和保护缔约当事人的利益,基于诚实信用原则,对缔约当事人课加的义务。第二,先合同义务具有不确定性。先合同义务并非自始确定,而是随缔约关系的发展而产生并发生变动,依具体情形要求当事人为或不为一定的行为,以维护对方的利益。先合同义务不受合同的性质、类别的限制。当然,先合同义务的不确定性指发生时间及其内容无法事先明确,而不是说始终不能确定,在个案中,如果依具体情况且根据诚信原则要求当事人负有相应的义务,则该先合同义务就随之确定,并具有法律约束力。第三,先合同义务是一种附随义务。先合同义务随着债的关系的发展而产生,其目的在于促成合同的成立和保护缔约当事人的人身、财产权利。只有缔约当事人尽到了先合同义务,合同才能有效成立,达到当事人的目的。因此,该义务是一种附随义务 。第四,先合同义务的违反产生损害赔偿请求权。先合同义务违反后,权利人不得诉请强制履行,只可诉请损害赔偿;而且,权利人不享有同时履行抗辩权 。

  (3)缔约过失责任是一种过错责任

  缔约过失方的主观心理状态,包括故意和过失。耶林在确立缔约过失概念时指的过失是疏忽或不注意,是过错中相对于故意的过失。随着社会的发展,缔约过失制度已悄悄发生变革:由缔约过失发展到缔约过错,也就是学者在有意或无意地偷换概念,将缔约上的过失包括过失和故意。正因为此,有学者主张,应将缔约过失制度改为缔约过错制度,将缔约过失责任改为缔约过错责任或缔约责任,以使名实相符。 笔者亦赞成,至于本文仍沿用缔约过失的提法,是出于对话的需要或者说是出于约定俗成的考虑。

  过错包括故意和过失。故意指行为人预见到自己的行为会造成损害的后果,仍然希望或放任结果的发生。过失分为轻过失和重大过失。轻过失分抽象的轻过失(culpa levis in abstraeto)和具体的轻过失(culpa levis in conereto),抽象轻过失又称为交易上必要的注意或善良管理人的注意。凡是债务人缺乏诚实商人或善良家长注意的,就有抽象的轻过失。凡是债务人没有像处理自己的事务那样注意的,就有具体的轻过失。明显的缺乏诚实商人或善良家长的注意程度的有重大过失(culpa lata)。 前面提到,缔约过错包括故意和过失,该过失应指抽象的轻过失。但应指出的是,判断缔约上的过错还须斟酌当事人彼此间的信赖关系及当事人在交易中通常应承担的商业风险。

  (七)诉讼时效

  于缔约过失场合,信赖利益损害赔偿之诉讼时效应如何决定?

  希腊民法第198条规定:于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人遭受损害时,应负损害赔偿责任,纵契约未能成立亦然,关于此项请求权之时效,准用基于侵权行为请求权时效之规定。

  《德国民法典》第195条规定普通时效期间为3年,并于第196、197条分别规定某些履行请求权的消灭时效:2年或4年,对缔约过失并无明文规定。但有学者主张,信赖利益赔偿请求权消灭时效之长短,应以法律行为有效时,权利人所享有的请求权消灭时效之长短定之,不得一概以3年为标准,方始合理。 德国判例亦采此见解。

  台湾民法亦无明文规定,有学者认为:这种损害赔偿请求权,原则上应适用民法125条一般时效(15年)之规定。 王泽鉴先生则提出一项规则:因法律行为不成立或无效而生信赖利益损害赔偿请求权之消灭时效,应依各该法律行为有效成立时之履行请求权之时效期间定之,法律对履行请求权设有短期时效者(5年、2年),对信赖利益之损害请求权,亦应适用之。

  参考各国的立法、学说、判例,结合我国实际情况,我们认为,于缔约过失情形:(1)原则上适用《民法通则》第135条规定之普通时效,即2年。(2)法律对履行请求权设有特别时效的 ,相应情形下的缔约过失责任请求权,亦应适用该规定。如缔约中身体受到伤害、出售质量不合格商品未声明、租赁合同、保管合同下之缔约责任请求权,适用1年之诉讼时效;国际货物买卖合同和技术引进合同之缔约责任请求权,适用4年之诉讼时效。(3)缔约过失亦应适用2年之最长时效。

  七民事责任的竞合

  (一)民事责任竞合的概念特征

  责任一词,在法律上有多种意义。其一,职责(Responsibility),如生产责任承包制、岗位责任制等。其二,同义务(obligati。n),如保证责任、举证责任等。其三,因不履行所负义务而应受某种制裁之一意。所谓法律责任、道德责任等,即属第三种含义。 法律责任又有民事责任、刑事责任及行政责任之别,但在法律发展史上,三种责任本起源于同一,古之赔偿金制度既可是民事责任,也可是刑事责任。其后由于法律的发展,逐步分化属民事责任之损害赔偿,属于刑事责任之罚金,属于行政责任之罚款。罗马法上并未对民事责任与民事义务加以区分。 按照罗马法思想,责任及不履行义务的必然结果,为义务关系所包含。法国普通法时代,沿袭罗马法思想,亦未对义务与责任予以区别。 确立与债务概念相区别的责任概念,是日尔曼法的最大贡献。依日尔曼法,债务属于法的当为,不含有法的强制在内。所谓责任,指责务人当为给付而未为给付或不完全给付时,应服从于债权人强制取得的一种关系。

  由于此种强制取得的责任关系,附加了债务关系,债务关系才有约束力。现代大陆法系中民法严格区分债务与责任,均系受日尔曼法的影响,如《法国民法典》第1142条规定,作为或不作为的债务,在债务人不履行的情形下,转变为赔偿损害的责任,这一条明文规定,债务在债务人不履行时转变为责任。 我国民法继承大陆法系民法思想,严格区分了债务与责任两个概念。该法第84条规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据这一规定,债权人所享有权利只是有权要求债务人履行义务,并不包括对债务人的强制,如欲强制债务人履行义务,必须另有根据,这种据以对债务人实施强制的法律根据,就是民事责任,因此,现代民法的民事责任,本质上只是一种特别的债权债务关系,正如佟柔先生认为,民事责任,是指民事主体违反民事义务所应承担的法律后果。

  什么是竞合?从词义上说,竞者,争也;合者,符合、该当也;竞合就是反映争相符合,或同时该当之意。 从民法上看,竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生,并使这些权利之间发生冲突的现象。因此,我们说民事责竞合,是指同一行为事实在同一当事人之间,同时符合数种民事责任的构成要件,且给付内容同一,数种民事责任规范皆可适用的现象。这一概念包括以下几个方面的含义:第一,民事责任竞合必须是同一不法行为引起。一个不法行为发生数个法律责任,是责任竞合构成的前提条件。如果行为人实施两个以上的不、法行为,分别触犯不同的民法规定并符合不同的责任构成要件,行为人应承担不同的民事责任,不构成民事责任的竞合;第二,同一不法行为符合两种以上的民事责任构成要件。

  即是说,行为人尽管只实施了一个违法行为,但在民法上同时符合两种或两种以上的民事责任构成要件,因而法律上需确定行为人是承担一种责任还是数种责任;第三,引起民事责任竞合的同一不法行为须由同一民事主体实施。不同的民事主体实施相同。的不法行为,应分别承担民事责任,不发生责任竞合问题。也就是说,可能承担数种民事责任的主体是同一人,可能享有多种请求权的主体也是同一人;第四,给付内容必须同一。同一不法行为同时符合数种民事责任构成要件。如果给付内容不同,则意味着数种民事责任可以同时并存,不会发生责任竞合。如果给付内容相同当事人可以获得多次满足,则对行为人显然不公平,因此,对于民事责任竞合来说,当事人只能获得一次给付满足。民事责任竞合的现象,从权利人的角度来看,因不法行为人行为的多重性,使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权,因此,这种现象也称为请求权的竞合。民事责任竟有关有以下的特点:

  第一:责任竟合因某个违反义务的行为引起。众所周知,有义务才有责任,责任是违反义务的结果。责任竞合的产生是因一个违反义务的行为所致,一个不法行为产生数个法律责任,是责任竞合构成的前提条件。若行为人实施数个不法行为,分别触犯不同的法律规定,并符合不同的责任构成要件,应使行为人承担不同的法律责任,而不能按责任竟合处理。

  第二,某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构要件。这就是说,行为人虽然仅实施了一种行为,但该行为同时触犯了数个法律规定,并符合法律关于数个责任构成要件的规定,由此使行为人承担一种责任还是数种责任的问题,需要在法律上确定。从司法实践来看,一种行为符合数个责任构成要件,既可能是因为本身的复杂性所致,亦可、能是因为法律规定本身的交叉所引起的,不论由于何种原因,此种现象完全不同于行为人实施数个行为而造成不同损害的情况。

  第三,数个责任之间相互冲突。这里所说的相互冲突,一方面是指行为人承担不同的法律责任,在后果上是不同的:另一方面,相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收,也不应同时并存。所谓相互吸收,是指一种责任可以包容另一种责任,例如,在某些情况下,适用补偿性违金可以包容损害赔偿责任。所谓同时并存。是指行为人依法承担数种责任形式,如返还原物之后不足以弥补受害人的损失的,还应要求不法行为人承担损害赔偿责任。若数种责任是可以相互包容或同时并存的,则行为人所应承担的责任已经确定,不发生责任竞合的问题。

  责任竞合不同于法律规范冲突。所谓法律冲突,又称法律冲突,是指两个同样有效的法律规范都适用同一事件时,彼此之间在内容上相互矛盾。竞合与法律冲突的主要区别是:竞合是某一行为同时符合数个责任构成要件的法律规定,为此需要选择法律的适用问题;而法律冲突则是指因法律本身的矛盾和不协调以及其它原因,致使某一事件发生时,数个法律规范在适用上发生冲突。法律冲突的解决在很大程度上需要借助于立法的完善,也涉及到法律规范适用的选择问题。

  责任竞合不同于多个违法所产生多种法律责任的现象。例如,李某与赵某在谈恋爱期间,曾合影留念。后来两人关系破裂,被告赵某为发泄怨恨,将该合影照片的底片送至某照像馆放大,并请该照像馆职工李某将放大的照片摆在橱窗内。照像馆认为所放大的照片效果很好,遂同一赵某的要求。照片放大在橱窗内展览后,原告受到他人非议,感到名誉严重受损,遂向法院起诉,请求被告赵某和照像馆撤出照片、赔偿其精神损害。本案中,被告赵某基于恶意,毁损原告名誉,已构成对原告的名誉权的损害。而照相管未经原告同意以营利为目的将相片展出,亦构成对原告的肖像权的侵害。因此,两种行为是相互独立的,分别触犯了不同的法律规定,应使各行为人分别承担不同的侵权责任。所以,本案不属于责任竞合的案件。

  责任竞合不同于责任聚合。民法系以权利为中心,而其表现于外部之作用,既为请求权(Anspruch),故可从此方面加以观察。基于规范竞合产生之数个请求权,有可并存者,例如,所有人对被窃物,一方面得主张所有物请求权,他方面就所受之损害,亦得请求赔偿,学说上称之为请求权之聚合(Anspruchhai fung)。又如偷窃他人之物,擅自处分,在公共市场出卖,被他人善意取得者,原所有人对物权处分人享有不当得利请求权及侵权行为之损害赔偿请求权,惟仅得择一行使之,学者称之为请求权竞合(anspuchskonkurrenz)。 所谓责任聚合,是指不法行为人实施某一种违法行为,将依法承担多种责任,受害人亦将实现多个请求权。在责任聚合的情况下,使行为人承担多种法律责任形式,乃是法律为保护受害人的利益,制裁不法行为人而特别作出的规定。承担多种责任形式,是行为人的实施不法行为的结果。

  责任竞合不同于规范竞合。所谓规范竞合,是指同一法律事实出现引起两种以上的法律关系产生,并符合数个法律规范的要件,致使该数个法律规范暂可适用的现象。规范竞合包括两种情况:一是发生在不同的法律部门之间的规范竞合,例如,伤害、盗窃、作骗、毁损财务等行为,即可以构成侵权又可以构成犯罪;二是发生在同一法律部门的规范竞合。一般来说,责任竟竞合和规范竞合常常是相似的,它们是从不同的角度来研究竞合现象的,两者都是由于同一行为所产生的数种关系的错综交织、法律关于责任的规定的重合和交叉所产生的,责任竞合实质上是因为同一行为违反了数个法律规定,符合多种责任构成要件,导致了多种责任并存和冲突,所以,责任竞合也是规范竞合的表现形态。

  那么,何谓缔约过错?大多学者明示或默示地认为,缔约过错,是致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错。该观点值得商榷。在一些情形之下,合同不成立、无效或被撤销,并非是缔约方的过错造成的,而是出于不可归责于双方的原因,但缔约方若违反了先合同义务,也应承担缔约过失责任。比如,《意大利民法典》第1338条规定:知道或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方,则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。依此规定,只要违反了通知义务,就应承担缔约过失责任,而不问对契约无效是否具有过错,即此时的过错是违反通知义务所具有的过错。再比如,甲与乙商谈购买自己的房屋,约定某日前往察看,后由于自然灾害,房屋毁损,但甲因疏忽未通知乙,致乙耗费金钱,徒劳往返。在这种情况下,甲因违反了通知义务应负缔约过失责任,但甲对合同不成立并不具有过错。所以,笔者认为,缔约上之过错,指的是缔约当事人违反先合同义务所具有的过错,而不仅仅限于致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错。当然,前者包含后者。大多数学者沿着耶林的经典观点缔约上之过失为致契约不成立之过失走下去,而忽视了缔约过失制度的又一变革:缔约上之过错从致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错发展到违反先合同义务所具有的过错。

  由此可见,缔约过失至少包括以下几种情形:第一,缔约一方或双方因过错致合同不成立、无效、被撤销;第二,缔约一方或双方因过错致合同不成立、无效、被撤销,并违反了其他先合同义务;第三,合同不成立、无效不可归责于缔约双方,但缔约一方或双方违反了某些先合同义务;第四,合同有效,但缔约当事人违反先合同义务(该情形存在争议)。

  (4)缔约过失责任是以诚信原则为基础的民事责任

  现代民法几乎无一例外地将诚实信用定为基本原则,它集中体现了现代法律的经济功能和促进交易安全而追求公平商业准则法律化。基于诚信原则产生的协力、告知、照顾、保密等附随义务,贯穿缔约关系和合同关系的始终。附随义务的违反在合同成立(生效)前构成缔约过失责任;合同履行中,构成不完全履行;合同终止后,构成后同责任。

  (5)缔约过失责任是一种弥补性的财产责任

  民事责任承担方式从性质、作用上分类,可分为:制止性、弥补性、处罚性三种 。违约责任的承担方式主要限定在弥补性(如赔偿损失、修理、重作、更换等)和处罚性方式(如支付违约金等);侵权责任主要限定在弥补性和制止性(如停止侵害、排除妨碍等)。缔约过失责任产生于缔结合同过程中一方过错致对方信赖利益的损害,故不适用侵权责任的制止性方式和违约责任的处罚性方式,而仅限于弥补性方式赔偿损失。

  (二)缔约过失责任的构成要件

  关于缔约过失责任的构成要件,国内外学者也是仁者见仁,智者见智,概括而言有以下几种:

  1.两要件说。该说主张缔约过失责任的构成要件有二:一为过失;二为因行为人的过失而使合同不成立、无效或被撤销,且给相对人造成了损害。

  2.三要件说。即:存在损害事实,当事人一方或双方具有过错,过错行为与损害事实之间具有因果关系。

  3.四要件说。即:缔约一方违反先合同义务,未违反先合同义务者受损失,违反先合同义务与损失之间有因果关系,违反先合同义务者有过错。

  4.五要件说。即:缔约当事人一方或双方有过错,一方或双方意思表示不真实,缔约相对人误信合同成立,合同尚未有效成立,缔约当事人须受到损害。

  我认为,两要件说要件一将缔约上的过失仅限于过失,而不包括故意,要件二将过失仅限于致合同不成立、无效或被撤销的过失,失之过窄。三要件说未能与侵权责任相区别,不够完备。五要件说问题更多:(1)意思表示不真实不是缔约过失责任的要件。例如,双方意思表示真实,但因非可归责于双方的事由致合同不成立或无效,一方因过错违反了通知义务致另一方受损,仍可能适用缔约过失责任;(2)缔约相对人误信合同成立亦不是要件,它将承诺之前的缔约过失情形排除在外;(3)合同尚未有效成立亦是一个有待探讨的因素,日本、德国判例上就出现过合同有效成立之缔约过失情形。四要件说较为合理,但亦不完美:未违反先合同义务者受损失之要件排除了双方都有过错情况下的缔约过失类型。

  基于上述探讨,笔者将缔约过失责任的构成要件归纳为:缔约一方有违反先合同义务的行为,违反先合同义务方有过错,对方受到损害,违反先合同义务与损害之间有因果关系

  (三)缔约过失责任的法律基础

  缔约过失责任的法律基础或理论依据何在?学者对此看法并不一致,大致主要有四种学说:

  1.侵权行为说

  该说主张缔约过失行为实际上是一种侵权行为,它违反了不得侵害他人财产权益 的法定一般义务,并且完全符合侵权行为的一般构成要件,行为人依法承担的赔偿责任应属侵权责任。因缔约上过失致生损害,系属侵权行为法规范的范畴。《德国民法典》制定后十年内,该说一度独领风骚。我国学者董安生亦称,以侵权行为来解释缔约上过失行为更符合实际情况,也更符合民法规则体系的要求。传统侵权法的这些欠缺完全可以通过自身规则的发展得到完善(例如,将缔约上过失和故意行为均作为特殊侵权行为之一种),而没有必要损害民事违法行为的基本格局。 法国有不少学者援引《法国民法典》第1382条关于侵权行为的规定:任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。支持这一说法。

  2.法律行为说

  侵权行为说式微之后,取而代之的是法律行为说。该说认为:当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上已构成一项法律行为,尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立,但该行为使得当事人间形成了一种准备的法律关系,此种法律关系具有类似契约的性质;而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果,因此,缔约上过失行为本质上应视为违反约定的先契约义务之违约行为。 该说又可分为目的契约说和默示缔结责任契约说。前者认为责任的基础在于其后订立的契约。为耶林所倡导,Leonhard教授亦赞成。后者认为,当事人于缔约之际,默示缔结责任契约,德国帝国法院1911年12月7日判决的软木地毯案 基本采此观点。该案基本案情为:顾客B去商店欲购买软木地毯,店员W取地毯时将另两轴地毯推置一旁,不慎掉落,击中B及其旁边站立的孩子,致两人受伤,此时,买卖尚未发生。判决认为W与B已形成了一种为买卖而准备的法律关系,这种法律关系具有类似契约的性质,称之为默示的缔结责任契约,商店因违反该契约,自应承担缔约过失责任。

  3.法律规定说

  此种学说为布洛克(Brock)所倡,他认为,缔约过失责任的法律基础是法律的直接规定。德国帝国法院认为《德国民法典》第122条、179条、37条、39条、523条、527条第一项、6条、64条等规定,含有一项基本原则,即因缔约过失致他人损害的,应负赔偿责任,而此项原则,于其他法律未规定的情形,亦应类推适用。我国亦有学者采此说。 但德国学者拉伦茨(Larenz)持反对意见:上述德国民法各项规定过于分散,其适用范围又严受限制,实难谓妥。又德国民法第122条的规定,论其性质,系属信赖责任,不以行为人之故意过失为要件,实不能以之为类推适用之依据。

  4.诚信原则说

  目前,德国通说认为缔约过失在实体法上的基础,是《德国民法典》第242条规定的诚实信用原则。基于此原则,从事缔约磋商的当事人,应善尽交易上必要的注意,维护相对人的利益,若有违反时,应就所造成的损害负赔偿责任。

  (四)缔约过失在民法中的地位

  1缔约过失责任与违约责任之比较

  缔约过失责任与违约责任有不少相同点:两者都是合同法上的民事责任,适用同一诉讼时效,都适用过失相抵。但是两者也存在明显的区别:

  (1).二者违反的义务的性质不同。承担缔约过失责任是因为违反了先合同义务,先合同义务不是出于当事人的约定,并不基于合同而产生,而是基于诚实信用原则而产生,是一种法定义务。违约责任以合同成立且生效为前提,违反合同义务,才承担违约责任。合同义务是约定义务,其核心是给付义务。

  (2).二者产生的前提不同。缔约责任主要解决没有合同关系的情况下因一方的过错造成另一方信赖利益损失问题,它通常和合同不成立、无效、被撤销等情况相伴;违约责任是违反生效合同产生的责任,它是以合同关系的存在为前提的。

  (3).二者产生的时间不同。缔约上过失产生于缔约阶段(一般在合同成立前,特殊情况下包括合同已成立未生效阶段);而违约责任发生在合同生效后的履行阶段。

  (4).责任的主体不同。缔约过失责任主体是缔约当事人,不一定是合同当事人(如合同不成立、无权代理等情况下);而违约责任的主体只能是合同当事人。

  (5).责任的性质不同。违约责任可以由当事人约定责任形式,如当事人可以约定违约后的损害赔偿的数额及其计算方法,也可以约定违约金条款,还可约定免责事由等;而缔约过失责任是一种法定责任,不能由当事人约定。

  (6).责任的承担方式不同。缔约过失责任只有损害赔偿一种方式(有的学者认为包括返还财产方式,而日本、德国判例认为包括解除合同),而违约责任包括继续履行、支付违约金、修理、重作、更换、定金制裁、损害赔偿等多种方式。

  (7).赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失。对信赖利益的保护,旨在使受害人因信赖合同已成立、生效或合同将成立、生效而造成的损害得到赔偿,从而使当事人回复到合同从未订立之前的状态。违约责任的赔偿范围是履行利益,目的在于使当事人达到合同犹如如期履行的状态。

  (8).归责原则不同。缔约过失责任是一种过错责任,而违约责任是严格责任。

  (9).与损害后果的关系不同。缔约过失情况下,损害事实是缔约责任的要件,无损害则无缔约责任;而违约情况下,有没有损害结果并不影响违约责任的成立。

  (1).法律对责任的限制不同。对于违约的损害赔偿,法律通常做了一定的限制,如《合同法》第113条规定,违约的损害赔偿相当于因违约造成的包括可得利益的损失,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。作出此种限制主要是为了减轻交易风险,鼓励当事人从事交易行为。但在缔约过失责任中,则不存在这种预见性限制。

  2缔约过失责任与侵权责任之比较

  缔约过失责任与侵权责任具有许多相似之处,如都以损害后果和过错为要件,在某些情况下会发生竞合,但是两种责任具有明显区别,表现在:

  (1).二者产生的前提不同。缔约过失责任主要在缔约双方为订立合同而接触磋商的过程中,以双方当事人存在着特殊信赖关系为前提和基础。而侵权责任的产生并不要求当事人间存在任何关系,侵权行为的发生才使得当事人之间产生债权债务关系。耶林认为,侵权责任仅宜适用于尚未因频繁的社会接触而结合的当事人之间产生的磨擦冲突场合。 此观点虽有失偏颇,但充分说明缔约过失责任和侵权责任是有区别的。

  (2).二者都以违反义务为要件,但违反的义务的性质不同。缔约过失行为违反的是缔约中基于诚实信用原则产生的协力、告知、保护、照顾、保密等先合同义务。而侵权行为违反的是不得侵害他人财产和人身的一般义务。

  (3).二者对注意义务要求的标准不同。侵权责任仅要求行为人尽一般人应尽之注意义务;缔约过失责任要求缔约当事人应尽特殊注意义务。耶林称缔约时须善尽必要的注意。 换言之,在某些情况下,按照侵权行为理论,行为人尚未构成过失,因而不成立侵权责任;若按缔约过失理论,行为人已违反注意义务,已具有过失,应构成缔约过失责任。如甲与乙商购甲的房屋,约定某日前往察看。甲却将该房屋让与他人,但未通知乙,致乙耗费金钱,徒劳往返。于此场合,甲并未构成侵权责任,但已构成缔约过失责任。

  (4).责任的方式、性质不同。缔约过失责任的承担方式,只有损害赔偿一种。缔约过失责任是一种财产责任,具有弥补性。侵权责任的承担,除了赔偿损失,还有排除妨碍、停止侵害、恢复原状、返还财产、赔礼道歉等方式。侵权责任不仅包括财产责任(如赔偿损失),还包括非财产责任(如赔礼道歉);不仅具有弥补性(如恢复原状),还具有制止性(如停止侵害)。

  (5).归责原则不同。缔约过失责任为过错责任;而侵权责任除过错责任外,尚有无过错责任、过错推定责任、公平责任。

  (6).保护的利益不同。缔约过失责任所要赔偿的是信赖利益的损失,包括订约费用、准备履约费用等。但是侵权责任保护的并不是信赖利益,而是物权、人格权等绝对权。信赖利益并非一种实有财产,很难受到侵权行为法的保护,在受害人遭受信赖利益损失的情况下,不能根据侵权法获得赔偿。

  (7).违法行为与损害结果的关系不同。缔约过失行为本身一般并不直接产生损害后果,它往往还得借助受害人的信赖行为而发生。 例如,还是上面那个例子,甲未尽通知义务致乙徒劳往返。甲虽有缔约上过失,未尽通知义务,但该行为本身尚不足以产生乙耗费金钱的后果,还得借助乙前往看房的信赖行为才得以导致耗费金钱之损害后果。而侵权责任中,损害事实通常是加害人的侵权行为直接造成的。

  3缔约过失责任在民法中的地位

  如上所述,缔约过失责任与侵权责任、违约责任的区别甚大,将前者纳入后两者的企图遂告失败。但仍有不少学者痴心不改,一心想将缔约过失责任纳入合同责任。如有学者认为,先契约义务的违反,同样应受合同法调整,产生合同责任,亦属显然,缔约上过失责任应为合同责任的一种,才更符合其产生、发展之初衷。 又有学者认为,只要是与合同有关的损害行为,不论是合同未成立的缔约过失责任,还是不完全履行合同的违约责任,都应归入合同责任之内。 对此,笔者不敢苟同。理由如下:(1)合同责任本身是个内涵、外延都不甚明确的概念,有人将其与违约责任等同 ,有人认为合同责任是指追究各种合同关系所承担的民事法律后果,包括变更和解除合同的民事责任、无效合同的民事责任、违反合同的民事责任、合同担保的民事责任、合同代理的民事责任等。 将缔约过失责任归属于这样一个不明确的概念,无法反映出它的性质和价值。(2)该观点混淆了合同责任与合同法上责任两个概念,认为只要与合同有关,只要受合同法调整,就应纳入合同责任,有失偏颇。事实上,合同法也有关于侵权责任、行政责任、刑事责任的规定(如《合同法》第59条、127条),但它们习惯上并不被认为是合同责任。

  (3)将缔约过失责任与合同责任区分开来,并不意味着将缔约过失制度与合同法割裂开来,而是出于探讨其性质的需要,是为了还其本来面目。(4)缔约过失制度一般发生在合同不成立、无效、被撤销等情形,既无合同,又何来合同责任?(5)该观点的支持者一方面鼓吹应明确合同责任的内涵、扩大其外延,将其解释为包括有缔约过失责任、违约责任、违反后合同义务责任的一种民事责任, 一方面又无法给 合同责任一个令人满意的定义,无法厘定其内涵。其结果,一是破坏了合同责任原有的逻辑体系和内在结构,二是掩盖了缔约过失责任的独立性与本质。

  至此,我们已经很明了,缔约过失责任有别于侵权责任、违约责任,又不宜于纳入合同责任体系。由于侵权责任、违约责任难以周全地涵盖缔约时的过错,并且依照上述责任制度,有时难以给受害人公平合理的法律救济,缔约过失制度遂应运而生,以弥补法律之不足。缔约过失制度的建立,完善了民事责任体系和债的发生根据体系。缔约过失责任是一种独立的民事责任,它与侵权责任、违约责任、其他义务不履行责任一起,共同构成完整的民事责任体系。并且,由于缔约过失责任的成立,便在责任者与权利者之间形成债的关系。从这个意义上说,缔约过失,也是一种独立的债发生的根据。 有不少学者也持此观点。 缔约过失产生的债,可称之为缔约过失之债,这既有别于合同之债,又有别于准合同(不当得利、无因管理)之债、侵权之债。作为债的核心内容的请求权的这一实体法权利,相应地增加到五类:缔约过失请求权、合同上的请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、侵权责任请求权。

  (五)缔约过失责任的适用范围

  关于缔约过失制度的适用范围,各国法律规定不尽相同,学说判例亦有分歧。如有学者认为缔约过失责任适用于:要约人违反有效要约、缔约时意思表示不真实、违反初步协议、违反附随义务。 有学者认为,缔约过失责任的类型主要有:擅自撤回或变更要约、合同不成立、合同无效、缔约之际未尽通知义务、合同被变更或被撤销、缔约之际未尽保护义务、无权代理。 又有学者认为,缔约过失责任在《合同法》上具体表现为:擅自撤销要约、违背诚信原则、未尽通知义务、未尽保护义务、未尽提请对方注意义务、恶意促成条件成就或阻止条件成就、合同无效或被撤销、合同被变更、无权代理。 但由于分类标准不统一,不免存在疏漏和重叠之处。有鉴于此,笔者提出以下分类标准:(1)从先合同义务的角度看,缔约过失包括:①未尽协力义务之缔约过失、②未尽告知义务之缔约过失、③未尽保护义务之缔约过失、④未尽照顾义务之缔约过失、⑤未尽保密义务之缔约过失等。(2)从主观状态看,缔约过失包括:①一方过错之缔约过失、②双方过错之缔约过失。(3)从合同的成立与效力看,学者一般都赞成合同不成立、无效、被撤销情形下适用缔约过失,对其他情形则颇有争议。

  (六)缔约过失的归责原则

  过错是缔约过失责任的要件之一,似没有争论的必要。台湾学者尹章华却对此提出质疑:缔约过失责任,是否必须以过失观念为基础?他指出,在错误之要约情形下,若要约人之要约行为,系以第三人之陈述或其他资料而为错误判断者,要约人虽已尽抽象轻过失注意义务(无缔约过失),可依台湾民法第88条主张撤销要约意思表示时,相对人仍得请求信赖损害之赔偿。此乃要约人缔约过程之无过失责任。 故对这问题,仍有探讨的余地。《德国民法典》 第179条第2款之规定,代理人不知自己为无权代理时,仅对因信其有代理权而受损害的相对人负赔偿的责任,但其赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益。一直都被奉为最早的缔约过失制度的立法例,但仔细分析一下,它规定的是无过失责任!德国判例史上也出现过接近于无过失责任之责任。如Y公司业务员为在顾客X的汽车上商量商品问题起见,引导X到停车场,因地面结冰,X滑倒受伤,X于是对Y诉求损害赔偿。法院判决认为,Y在缔结契约之准备阶段有过失,应负损害赔偿责任(JW。1937,2651,Nr。13)。

  台湾民法第247条(自始客观不能)、第91条(意思表示错误之撤销)、第11条(无权代理),也一直被认为是源自缔约过失思想。但仅有自始客观不能是过错责任,而意思表示错误之撤销 、无权代理 在台湾法学界,通说认为是无过错责任!

  无过失之缔约过失的存在,简直让我们惊诧莫名!笔者认为,这种现象的出现,一是由于过错的标准日益客观化;二是由于有原则就会有例外,过错原则 作为缔约过失的归责原则,同样也会有例外情形出现。但是,对于缔约过程中无过失之信赖责任,应以法律明文规定者为限,否则会矫枉过正,动摇缔约过失制度的根基。也就是说,除法律有例外规定的外,缔约过失责任仍应以过错为要件。

  关于过错,存在三种不同的观点:(1)主观过错说。即认为确定民事责任时应查明债务人的心理状态,从行为人本人的状况出发看他应否预见行为的后果来判断他是否具有过错,并由此决定行为人的责任。(2)客观过错说。即认为过错是指行为人的行为在客观上不符合某种行为准则,而非行为人的主观心理状态。 (3)主客观结合说。即认为,过错是一个主观和客观要素相结合的概念,它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态,即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。 我认为第三种观点较为可取。